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          交通事故律师
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          民事律师的执业风险未必小于刑事律师

          2019-11-12

          民事律师的执业风险未必小于刑事律师

          近日来,律师代理民事案件被公诉、被定罪的案件逐渐引起注意。人们发现,代理民事案件背后暗藏的刑事风险未必小于刑事律师,稍一疏忽或被认定为与他人共同犯罪。实际上,执业过程中,不论是办理刑案,还是代理民事案件,执业律师都有着来自方方面面的刑事风险。有些风险,律师只要不去做就可以控制,比如贿赂法官、伪造证据、包庇、诽谤他人,但还有令人难以捉摸、无法抵挡的风险,应当有所注意,防患于未然。

          『套路贷』,律师涉嫌共犯常见的情形

          2019年8月22日,青海省西宁市城中区人民检察院依法对林小青作出不起诉决定。林小青是一位律师,曾受聘于青海合创汇中汽车服务有限公司,作为该公司的法律顾问。该公司因涉嫌『套路贷』,并被控涉恶势力犯罪集团,林小青因其法律顾问身份被卷入案中。

          该案中,公诉人明显是将律师作为『恶势力犯罪集团』的一员,认定律师明知他人从事犯罪行为,还为其代理民事案件或作为法律顾问,这是在为『恶势力犯罪集团』提供帮助,应当作为共同犯罪处理。

          经过审查,林小青在担任法律顾问期间,主要行为包括代理公司通过民事诉讼向罗某追讨债务、为企业提供法律咨询等,没有违反《律师法》等法律法规,林小青亦并不明知其所从事的法律服务被魏世伟、宋望舟等人利用实施『套路贷』犯罪,其行为不构成犯罪,应当撤回起诉。

          透过这起案件,我们应当注意到,律师代理民事案件存在被作为共同犯罪的刑事风险。共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪,强调的是行为人之间的共同故意、共同行为。

          我们应当认识到,律师执业违法违规的,可以与他人成立共同犯罪,律师身份并不当然具有共同犯罪的刑事豁免权。特别是涉『套路贷』刑事案件,其牵涉的罪名主要是诈骗罪、敲诈勒索罪。

          检察机关追究律师帮助他人从事『套路贷』的刑事责任,适用的法律依据,来自于Z 高人民法院、Z 高人民检察院、公安部、司法部的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。该意见规定,明知他人实施『套路贷』犯罪,协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的,以相关犯罪的共犯论处。

          可以说,这条规定直指律师群体,律师若是明知他人实施『套路贷』犯罪,还协助以虚假事实提起诉讼或仲裁的,便会被纳入共同犯罪的规制范围之内。当然,认定律师『明知他人实施套路贷犯罪』,要结合律师的认知能力、既往经历、行为次数和手段、获利情况、律师对他人『套路贷』情况的知悉程度等主客观因素综合分析认定。

          『套路贷』主要是指通过制造民间借贷的假象实现非法占有他人财产的违法犯罪行为。参与『套路贷』的律师,是明知他人制造『套路』,了解民间借贷假象,还予以协助,以虚假事实提起诉讼或仲裁,代理民间借贷纠纷。

          当然,认定『明知他人实施套路贷犯罪』,要结合律师的认知能力、既往经历、行为次数和手段、获利情况、律师对他人『套路贷』情况的知悉程度等主客观因素综合分析认定。如果律师执业规范,在进行必要审核的情形下,仍然无法知晓涉『套路贷』的『事实虚假』,则无法认定律师参与共同犯罪。

          2018年,涉及虚假诉讼的刑事案件数量相比2016年翻了三倍,明显呈逐年增加趋势。

          2018年9月27日,Z 高人民法院、Z 高人民检察院联合发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定,诉讼代理人与他人通谋,代理提起虚假民事诉讼,共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的,依照共同犯罪的规定定罪处罚

          《刑法》第三百零七条之一规定,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

          基于此,律师代理民事案件,若是在起诉之前与他人通谋,捏造事实,提起诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,会涉嫌虚假诉讼罪

          悬在刑事律师头上的『利刃』:辩护人妨害作证罪

          办理刑事案件的律师,坊间多被称为『刀尖上的舞者』。单透过这个称呼,我们就可以想象做刑事律师的风险。司法实践中,刑事律师因伪造证据罪、玩忽职守罪、包庇罪、诬告陷害罪、诽谤罪、故意泄露国家秘密罪获刑的案例不绝于耳,为人们广为熟知的是辩护人妨害作证罪。

          《刑法》第三百零六条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑

          Z 高人民法院发布的刑事指导案例就曾涉及多起辩护人妨害作证案件,明确过多个争议问题。

          譬如指导案例第62号刘某妨害作证案,明确只要辩护人在刑事诉讼中,实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证,是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误,如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等,不影响犯罪的成立。

          指导案例第444号肖某妨害作证案,指出《刑法》第三百零六条规定的『证人』与《刑事诉讼法》第四十二条规定的证人概念不同,应当理解为广义的证人,既包括证人,也包括被害人、鉴定人。

          指案例虽已明确不少妨害作证罪认定的争议事项,但要指出的是,妨害作证罪之所以如此普遍,一方面不排除个别律师出于种种原因的违法违纪,另一方面则是,『威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证』缺乏明确性或具有曲解、扩大之可能性。

          『引诱』这个词汇常常难以判断,何为引诱?是不是必须以物质利益或非物质利益收买、诱惑?现实的司法往往不是,而是存在扩大『引诱』涵义的情形,比如,辩护人以诱导性的设问方式获取证言的,同样存在妨害作证罪的可能

          其次,证人能否包含被告人/嫌疑人。一般来讲,证人证言与被告人供述是刑事案件中的两类证据,但司法机关常常将证人与被告人等同,『证人』概念同样被扩大

          并且,会见被告人是辩护人的常态工作,会见时辩护人如何发问,将更加考验辩护人。一旦被告人改变初始供述内容,辩护人的发问方式是否属于『引诱』、是否属于『教唆』,还是只是正常的核实案情,就会变得模糊不定,辩护律师随之有着被定罪的风险。

          再次,证言具有不稳定性,易变性。特别是针对控方证人或刑案中的关键证人,辩护人取证之时,证人有一番言论,检方再次取证时,证人出于自?;蚱渌?,往往改变证言,并将责任推脱在律师身上。

          处理件要拿捏有度,有所为,有所不为

          不论是代理民事案件,还是刑事案件,律师的刑事风险成因主要是来自于三个方面:一是案件/律师本身;二是现实环境;三是,专门机关个别人员。

          首先,律师的刑事风险,来自于律师自己。譬如代理民事案件的刑事风险,关键在于共同犯罪的认定。如果律师已经深入犯罪团伙内部之中,或者已经确认『套路贷』团伙制造民间借贷假象的,还参与其间,以律师身份从中协助或以虚假事实提起诉讼的,除非律师身份能够豁免刑事犯罪,否则必然认定为共同犯罪。

          因此,律师代理民事案件,一次接洽案件时,应当注意审核案件情况、做好谈话记录、审核委托人提交的证据,向委托人一一核实案件情况,必要时也要在律师事务所内进行汇报、分析。

          正常来讲,一个犯罪组织还要区分合法经营与违法经营,遑论律师的服务范围。但是,如果律师知晓委托人既有违法犯罪行为,也有合法经营业务的,更应当予以额外慎重。因为按照刑事案件的办案流程,证据是逐步趋于充分、确实,所以合法经营与违法经营的界限在案件初期往往难以辨析,那么律师的风险也就因此埋下伏笔。总而言之,归于一点,律师首要的是提高自身业务素质,做好初期的接案、谈案工作,准确辨别委托业务的合法性,不要为了追逐利益知法犯法。

          其次,律师的刑事风险,来自于外在环境的影响。辩护人妨害作证罪,就是一个典型个例。现实执业环境如此,我们应当有着充分的认知,不宜忽视。

          妨害作证罪高悬在律师头上的情况下,一旦律师接触过的证人存在两次相互矛盾的证言,那么律师的刑事风险便已被外化。这是因为,司法实践中,证人出庭率低(缺乏辨别证言真实性的可靠场景),刑事案件证据标准的机械性(印证证明标准较为刻板,被告人家属、证人如果一致指称律师引诱证人做伪证,2:1的概率增大律师被定罪风险),控辩双方地位失衡(律师需要的是地位的同等性,如妨害作证罪的犯罪主体不包括公诉人、侦查人员等,只有律师的诱导是妨害作证)。

          所以,面对关键证人,办案律师能够不接触就不接触,能够申请法庭调取证据就申请调取,只有毫无办法,又特别需要的情况下,也要有两名律师以同步录像的方式,还要以严格的没有任何设问、诱导、暗示的发问方式收集证人证言。

          再次,律师的刑事风险,与专门机关的个别人员牵连甚多。办案机关指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪,相反,辩护律师要发现、寻找犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据??乇缢揭蛭巧牟煌?,双方的目的与诉请天然存在着对立状态。

          特别是面对强大的公权力,辩护律师还要处处维护当事人的合法权益不被侵犯。比如非法证据排除问题,涉及犯罪嫌疑人、被告人是否被违法采取刑讯逼供、违法收集供述的情形。因此,犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人与辩护律师会见后,改变原来的供述/证言,辩护律师很有可能就会因『毁灭、伪造证据,或帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证』为由被起诉。

          即便这些指控律师涉刑的案件,Z后没有被认定为犯罪,这也会对律师形成致命性的打击。也就是说,律师的刑事风险,有着《刑法》第三百零六条被个别人员利用的可能。因此,辩护人办理过程中,Z 好要尽力的平和、谨言慎行、依法依规、严谨克制,同办案人员良好沟通。

          律师是一个听起来很美,做起来披满荆棘的职业,既要维护当事人合法利益,又要做好防范自身风险。

          总而言之,做律师,要有着较高的业务素养,处理案件必须要拿捏有度、有分寸,有所为有所不为。


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